韩武斌律师，中南财经政法大学刑法学硕士，广强律师事务所制假售假、金融衍生品、数字经济、传销等经济犯罪辩护律师。专注于办理具体有一定理据的涉虚拟货币发行、虚拟矿机、OTC交易、合约交易等数字经济；大宗商品现货、期货、金融期货、外盘期货、买卖外汇、外汇对敲等金融衍生品；食品、药品、烟草制品等制假售假犯罪刑事案件。

#虚拟货币交易##非法吸收公众存款罪#

2022年3月1日施行的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2022非法集资解释》），将 “以虚拟币交易方式非法吸收资金的“规定为是非法吸收公众存款罪的一种行为方式。该规定出来之后，不少人认为，在非法吸收公众存款罪的对象是”存款“、”资金“的前提下，诸如ICO等”以币集币“中的虚拟货币也正式被解释为“资金”、“存款”，解决了“虚拟货币”不是存款、资金，不能以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪定罪的争议。

但是，上述观点是误解了《2022非法集资解释》的规定，一是漠视了我国的货币政策，”资金“、存款“最直接的指向就是人民币，我国的法定货币只能是人民币（包括实物形式的人民币和数字形式的人民币）。二是忽略了非法吸收公众存款罪的对象仍然是“资金、存款”，解释规定的“以虚拟币交易方式非法吸收资金”的对象仍然是吸收公众资金，不能只看到“以虚拟币交易方式”，没看到“非法吸收资金”，就认为虚拟货币就是“存款”、“资金”；三是忽视了“虚拟币交易“的”交易“环节，而直接认为吸收虚拟货币就是吸收”资金“、”存款“。

首先，要明确的是，非法吸收公众存款罪指向的“存款“、”资金“应是狭义的货币，而我们国家的法定货币只能是人民币，既包括实物形式的人民币和数字形式的人民币（中华人民共和国中国人民银行法（修订草案征求意见稿））。如果直接根据“以虚拟币交易方式非法吸收资金的“涉嫌非法吸收公众存款罪，就直接认为虚拟货币是”存款“、“资金“，不仅让普通民众难以接受，甚至是会否定人民币属于我国法币的地位，动摇我国的货币政策。因此，《2022非法集资解释》绝没有如此大的权威去动摇我国人民币的地位和货币政策，解释的制定者也不会认为虚拟货币就是我国的法定货币，将其作为”资金“、”存款“对待。

当然，也有不少人认为，“从现实作用来看，客观上主流虚拟货币已经成为交易支付结算的一种手段，在特定条件下发挥着流通手段、支付手段、贮藏手段等法定货币职能，具有货币属性。”但从虚拟货币具有货币的功能或者职能，属于“准货币“，就认定是货币的观点仍然不可取。

能否成为一国货币，尤其是法定货币，不仅仅是因为具有货币的支付、流通、贮藏等职能，更重要的是是否具有共识性，权威性。纵观我国的货币发展史，无论是古代还是现代，都是统一货币的铸造权，统一货币的流通，目的在于通过制度营造对货币的共识，同时也是以国家权威作为后盾，增强民众对本国货币的认可度和信任度，由此以货币政策推定国家的经济平稳运行。因此，如果是没有取得共识、没有权威的货币，不可能成为一国的法定货币，也不能将其作为货币对待，虚拟货币在我国并没有取得共识，也没有国家权威作为背书，不可能是货币，不可能取得民众的信赖。

其次，“以虚拟币交易方式非法吸收资金”，其中的虚拟币、虚拟币交易仅仅是非法吸收公众存款的外在表现行为方式，其对象仍然是“存款”、"资金"，也就是说，包括ICO在内的任何与虚拟货币相关的活动，都指向的是吸收公众的资金、存款，如果任何一个环节都不涉及到公众的资金、存款，当然就不是面向不特定对象的非法吸收公众存款，反之，如果任一环节涉及到吸收公众的资金、存款，就仍然涉嫌非法吸收公众存款罪。

再次，“以虚拟币交易方式非法吸收资金”，指向的是“交易”环节。虽然以虚拟货币为对象的相关活动，若任一环节涉及到吸收公众的资金、存款，就涉嫌非法吸收公众存款罪，但解释强调的是虚拟货币的交易活动，存在着行为人或者项目方与对方之间有涉及虚拟币交换的行为，如果仅仅是面向公众的单纯虚拟货币发行、经营行为，则不宜定性为非法吸收公众存款罪。

我所的李泽民律师、曾杰律师，杨天意律师在其文章和视频中也曾多次强调 ，“以虚拟币交易方式非法吸收资金的“规定，重点在于虚拟货币的交易方式涉嫌非法吸收公众存款罪，而不是说涉及吸收虚拟货币，就可以认为是以吸收”存款“、资金为对象的非法吸收公众存款罪。

比如，利用智能合约自己发行一个属于自己的虚拟货币，再面向不特定对象宣称自己所发行的虚拟货币，却不需要对方付出任何对价即可获得自己发行的虚拟货币，像此种单纯的虚拟货币发行为，就不会涉及非法吸收公众存款罪。

再比如，利用智能合约搭建一个去中心化的虚拟货币交易所，提供虚拟货币的借贷、合约交易服务，由于不涉及到搭建主体与对方之间有直接的虚拟货币交换行为，因此，也难以构成非法吸收公众存款罪。

最后，虚拟货币交易的方式，也仅仅限于是与资金、存款有直接关联的交易方式。若强调虚拟币交易的方式，那么就目前来看，能够涉嫌非法吸收公众存款罪的仅有涉及到法币交易的行为。虚拟货币的交易方式，包括了法币交易、币币交易、以及合约交易（包括了杠杆交易），也有称之为现货交易和合约交易，但能够评价为以虚拟货币交易方式的仅有法币交易，因为只有法币交易才能直接涉及到吸收公众的存款、资金。

在目前我办理的各种发行虚拟货币的案件中，存在两种形式的虚拟币交易涉及到非法吸收公众存款：

一是直接以人民币购买虚拟货币的集资模式，其是将人民币作为入金方式，面向公众宣称自己发行的虚拟货币的未来价值，让公众以人民币直接购买其虚拟货币，或者购买其发售的“矿机“，其中也包括直接以人民币购买”虚拟算力“，获取发行的虚拟币，此种模式很明显是用人民币换取项目方发行的虚拟货币，涉及到的是法币交易，项目方的性质就是获取公众资金；

二是以“币币交易“换取虚拟货币的变相集资模式，其是以公众持有的主流虚拟货币（多为BTC、ETH、USDT）兑换项目方发行的虚拟货币，在实际操作中，公众既可以以人民币入金、也可以以主流虚拟货币入金，而在人民币入金后，项目方会通过其他方式兑换为主流虚拟货币之后，再入金兑换自己发行的虚拟货币，总之，流入项目方的最终只能是虚拟货币。其实此种模式，虽然最终吸收的只有虚拟货币，但是在运行过程中，已经涉及到法币交易，仍然是以吸收公众资金为目的的虚拟币交易方式集资。

综上，以虚拟币交易的方式非法吸收资金，绝不是说任何涉及到吸收虚拟货币的行为都是吸收“资金”、“存款”，也不是说虚拟货币就可以扩大解释为“资金”、“存款”。以虚拟币交易的方式非法吸收资金，构成非法吸收公众存款罪的情形，应当指向的是与资金有直接关联的“交易”行为，从目前来看，仅能将涉及到法币交易行为的相关虚拟货币“交易”活动，在符合非法性、社会性、公开性、利诱性四个特征的前提下，以非法吸收公众存款罪论处。