作者：杨光明、聂凯

01

问题的提出

什么是最高额抵押权？《民法典》与《物权法》关于最高额抵押的基本定义是一致的，最高额抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。相比于一般抵押，最高额抵押具有以下特点：（1）担保的债权是不确定的，是将来一段时间内发生的债权；（2）需要约定担保的最高债权额，抵押权人仅在最高债权额内享有优先受偿权，超出最高债权额的部分不享有优先受偿权；（3）符合法定情形时债权才会确定，债权确定后最高额抵押转为一般抵押；（4）除非另有约定，在债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让。

最高额抵押权具有“一次抵押登记、连续担保”的功能，无需就每一笔债权单独设立抵押，能够减少交易环节、促进交易便利，被金融机构广泛使用。但是，在实务中，因最高额抵押引发的纠纷频频发生，最高债权额的认定就是其中之一。本文探讨的问题是：在不动产最高额抵押中，最高额抵押合同约定的最高债权额，与不动产抵押登记记载的最高债权额不一致时（因登记机构的登记规则问题，往往不一致），应以何者为准，应当根据何者来认定抵押权人的优先受偿范围？

02

《民法典》施行前最高债权额的认定

（一）《民法典》施行前关于最高债权额的规定

在《民法典》施行以前，关于最高额抵押的规定主要包括在《物权法》和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（简称《担保法解释》。《物权法》第一百七十三条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”《担保法解释》第六十一条规定：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”第八十三条规定：“抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。”虽然《担保法解释》规定了抵押登记与抵押合同不一致时，应以抵押登记为准，但是并未明确指出其中包含最高债权额这一内容。更为重要的是，实务中之所以出现合同约定的最高债权额与抵押登记记载不一致的情况，是因为在办理最高额抵押登记时，大量登记机关只能登记“被担保债权数额（最高债权数额）”，而且只能填写固定数字，填写的数字往往只是债权本金，并未包括利息、违约金、实现债权费用等其他债权，从而引发纠纷，因登记规则限制导致的不一致，不应由当事人承担损失。因此，在《民法典》施行前，对于最高债权额的认定问题，裁判意见众说纷纭、莫衷一是。

为统一裁判思路，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称《九民纪要》）对这一问题进行了回应。《九民纪要》第58条规定：“……一是多数省区市的登记系统未设置‘担保范围’栏目，仅有‘被担保主债权数额（最高债权数额）’的表述，且只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权，致使合同约定的担保范围与登记不一致。显然，这种不一致是由于该地区登记系统设置及登记规则造成的该地区的普遍现象。人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围，是符合实际的妥当选择。二是一些省区市不动产登记系统设置与登记规则比较规范，担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象，人民法院在审理案件时，应当以登记的担保范围为准。”对于这一规定的理解，应当区分两种情形：一是最高额抵押合同约定最高债权金额，抵押登记记载的也是最高债权额；二是最高额抵押合同约定最高本金金额，抵押登记“最高债权额”栏目记载的是最高本金金额。

（二）最高额抵押合同约定最高债权金额时，最高债权额的认定

这一情形的典型场景为：最高额抵押合同约定了最高债权额，同时约定担保范围包括本金、利息、违约金、实现债权费用等全部应付款项，抵押登记也记载了最高债权额，此时合同约定的最高债权额与抵押登记一致。对于此种情形，主流意见认为：当最高额抵押合同约定最高债权额，应当认为该最高债权额是包括本金、利息、违约金、实现债权费用等全部债权在内的最高限额，抵押权人应当以最高债权额为限就抵押财产优先受偿，超出最高债权额的部分不享有优先受偿权。在（2020）最高法民终776号案中，最高院认为，《最高额抵押合同》第1.1条约定“圆方公司所担保的主债权为自2014年5月20日至2019年1月19日期间，在人民币18671万元的最高余额内，工行三门峡分行依据与圆方公司签订的本外币借款合同……等金融衍生品类产品协议以及其他文件而享有的对债务人的债权……”，第二条抵押担保范围约定“圆方公司最高额抵押担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现抵押权的费用，但实现抵押权的费用应首先从抵押物变现所得中扣除，而不包括在第1.1条所述之最高余额内”，从上述内容可以看出，除了实现抵押权的费用不包括在该合同第1.1条约定的最高余额内，其他利息、复利、罚息、违约金等均应包含在最高额抵押合同担保的主债权最高余额内，故工行三门峡分行主张两份《最高额抵押合同》约定的债权最高限额仅指本金最高限额的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。

除主流意见以外，也存在持相反观点的判例，认为虽然最高额抵押合同约定最高债权限额，但探究当事人真意，该最高债权限额应为本金限额，于是抵押权人可以就全部债务享有优先受偿权，而不必限定在最高债权额的范围内。在（2021）最高法民申1984号案中，河南高院二审认为，群富公司与二七农商行签订的《最高额抵押合同》第一条担保主债权约定：“抵押权人对债务人授信的累计未清偿余额在债权发生期间内最高不能超过肆仟伍佰万元整。”第二条抵押担保范围约定：“抵押人抵押担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等抵押权人实现债权的一切费用。”从上述约定内容可以看出，该《最高额抵押合同》第一条约定抵押担保的主债权为最高不能超过4500万元应指借款本金，而非最高债权总额；第二条约定的抵押担保范围除主债权借款本金外，还应包括利息等从债权。故一审判决认定群富公司的抵押担保范围为借款本金4500万元及相关利息等费用符合《最高额抵押合同》约定，并不违背双方的真实意思表示，群富公司上诉称其最高额抵押担保范围为4500万元的理由不能成立。最高院再审认为，关于群富公司承担的担保责任范围，二审判决根据本省市区登记系统未设置“担保范围”栏目、仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述且只能填写固定数字的实际情况，结合合同有关责任范围的约定，认定担保物权的担保范围符合实际，群富公司、宋永亮此项申请再审理由不能成立。应当注意的是，这类判决在实务中较为少见，在最高额抵押合同约定最高债权限额的情况下，绝大部分案件都会以最高债权额为限认定优先受偿范围。

（三）最高额抵押合同约定最高本金金额时，最高债权额的认定

这一情形的典型场景为：最高额抵押合同约定了最高本金金额，约定最高债权额由确定的最高本金金额（具体数字）与不确定的利息、违约金、实现债权费用等其他费用共同构成，而由于登记规则的限制，抵押登记“最高债权额”栏目只能填写最高本金金额这一固定数字，此时就会出现合同约定的最高债权额与抵押登记不一致。主流意见认为：由于登记规则限制导致合同约定的最高债权额与抵押登记不一致的，应当根据合同约定来确定最高债权额，只要债权本金余额没有超过合同约定的最高本金金额，抵押权人可以就全部债务享有优先受偿权，而无须以抵押登记的“最高债权额”为限。

在（2019）最高法民终117号案中，案涉《最高额抵押合同》约定担保的最高额本金限额为69205500元，双方办理了抵押登记手续，并取得他项权证（证号为：粤房地他项权证穗字第××号），该他项权证记载的最高（抵押）债权额为人民币69205500元。最高院审理认为，由于当地登记系统设置原因，权利人在登记部门进行最高额抵押登记时，在“最高债权额”一栏中仅能填写双方合同中约定的最高本金限额，但双方当事人在案涉《最高额抵押合同》约定的保证范围为：保证额度有效期内发生的在保证最高本金限额下的所有债权余额，包括主债权本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金，债权人实现债权的费用等。根据上述法律规定及登记系统的设置限制，应当认定权利人在登记的“最高债权额”一栏中填写的最高本金限额，仅指债权本金的最高限额，而该担保物权的担保范围则应当包括当事人在相应的担保合同中约定的该债权本金及其利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金，债权人实现债权的费用等。因此，原审法院判决抵押权人在双方约定并登记的最高限额范围内就抵押物享有优先受偿权，将当事人在担保合同中约定的利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金和债权人实现债权的费用等排除在担保范围之外，明显与法律规定不符，本院予以纠正。在（2021）粤03民再20号案中，深圳中院认为，华润深圳分行与简建红、赵冰签订的《个人授信额度合同》约定：“最高额保证担保的范围为合同项下简建红所应承担的全部债务本金、利息、复利、罚息、华润深圳分行实现债权发生的费用，债务本金余额不超过390万元。”由此可见，涉案房产的担保范围应以合同的上述约定为准。涉案房产《不动产登记证明》上记载的“390万元”仅体现了借款合同的债权本金，而非担保范围，一审判决认定担保范围为390万元有误，本院再审予以纠正。

03

《民法典》施行后最高债权额的认定

（一）关于最高债权额的最新规定

《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》（简称《民法典担保制度解释》）第十五条规定：“最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权，但是当事人另有约定的除外。登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，人民法院应当依据登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。”第四十七条规定：“不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定不一致的，人民法院应当根据登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事项。”根据上述规定，在《民法典》、《民法典担保制度解释》施行以后设立的最高额抵押权，合同约定的最高债权额应为全部债权的最高限额，另有约定除外；合同约定的最高债权额与抵押登记不一致的，应当根据抵押登记记载的最高债权额来确定优先受偿范围。

相比于《九民纪要》的规定，《民法典担保制度解释》采取了统一以登记为准的立场。之所以有此转变，是因为随着《民法典》的施行，不动产抵押登记制度也在不断完善，抵押登记可以逐步完整反映当事人之间的约定。2021年4月6日，自然资源部发布《关于做好不动产抵押权登记工作的通知》，对不动产抵押登记簿进行了完善：一是增加“担保范围”栏目，抵押合同对担保范围有明确约定的，应当根据申请明确记载抵押担保范围；二是将“最高债权数额”修改为“最高债权额”并独立为一个栏目，填写担保范围所对应的最高债权数额。因此，在《民法典》施行后设立最高额抵押权，抵押登记尤为重要，应当谨慎填写担保范围和最高债权额。

（二）《民法典》施行后关于最高债权额的认定

由于《民法典》施行时间不长，在《民法典》施行之后设立最高额抵押权且产生纠纷的典型案例较少，但依然可以从相关案例中了解司法态度。在（2021）最高法民申4464号案中，天津高院二审认为，哈尔滨银行东丽支行与中天盛通公司订立《最高额抵押合同》，约定被担保的债权数额为40000000元，且与登记机关记载的担保债权数额一致，因此哈尔滨银行东丽支行应当以40000000元为限，在约定的担保范围内行使对涉案抵押房产的优先受偿权。原审判决第二项“哈尔滨银行东丽支行有权以中天盛通公司所有的抵押物（坐落于天津市宝坻区××工业区××路东侧的不动产，权利证号津（2017）宝坻区不动产证明第4004735号）折价或者拍卖、变卖所得价款在抵押担保范围内优先受偿”的表述不明确，本院予以调整。最高院再审认为，《民法典担保制度解释》第十五条规定，最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权，但是当事人另有约定的除外。登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，人民法院应当依据登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。据此，二审对一审判决第二项、第三项予以改判，限定担保人承担担保责任以4000万元为限，有事实和法律依据。本案最高额抵押成立于《民法典》施行以前，暂且不讨论本案适用《民法典担保制度解释》的规定是否恰当，仅从最高院的裁判观点可以得知，在《民法典》施行以后，最高额抵押中最高债权额的认定应以登记为准。

（三）设立最高额抵押权的注意事项

首先，在最高额抵押合同中约定最高债权额时，应当注意，除非有明确约定，否则该最高债权额应当是包括本金、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用在内的全部债权的最高限额，而最终要以登记为准。因此，在确定最高债权额时，不应当只是写本金金额，而是应当对本金、利息、违约金、实现债权费用等进行综合测算，最终确定一个最高债权额，最大限度获得优先受偿权。

其次，在最高额抵押合同中明确约定最高本金金额时，应当注意能否在现行抵押登记簿中明确体现出最高本金金额，如果登记机关依然要求只能填一个确定的最高债权额，就应当及时修改最高额抵押合同的约定，放弃最高额本金金额的约定。否则，可能会造成，合同约定最高债权额包括最高本金金额（具体数字）及利息、违约金、实现债权费用等全部应付款项，但抵押登记记载的最高债权额却只是本金金额，而最高债权额又要以登记为准，最终导致超出的利息、违约金、实现债权费用等无法优先受偿。这里应当注意的是，虽然目前不动产抵押登记制度已经完善，但是抵押合同约定最高本金金额时，抵押登记能否体现，仍需要进一步观察。

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最高额保证中最高债权额的认定

《民法典》施行前后，关于最高额保证的法律规定并无实质变化。《民法典》第六百九十条规定：“保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。”在最高额保证担保中，由于不涉及登记问题，最高债权额的认定相对清晰。

当事人在最高额保证合同中约定最高债权额的，该最高债权额应为全部债权的最高限额，而不是仅指本金的最高限额，保证人应当在最高债权额范围内承担保证责任。在（2020）最高法民申1166号案中，最高院认为，案涉《最高额保证担保合同》明确了本合同的最高限额为3700万元，主债权为最高限额内主合同项下的所有债务，担保范围是主合同项下的本金、利息、复利、罚息等。按照通常文义理解，天泰公司所承担的保证担保的范围是最高限额3700万元内主合同项下的本金、利息、复利、罚息等。不能认为最高限额3700万元仅为本金，而利息、复利、罚息额外计算入天泰公司承担的担保责任内。案涉《最高额保证担保合同》没有明确约定3700万元为本金最高限额的情况下，最高限额3700万元应认定为最高债权限额。

当事人在最高额保证合同中约定最高本金金额的，该最高额是针对本金的最高限额，保证人应当在全部债务内承担保证责任，而不用受到最高额的限制。在（2019）最高法民终823号案中，最高院认为，《最高额保证合同》中均约定，各担保人担保的债权最高额限度为“债权本金人民币5亿元整”和相应的利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及为实现债权、担保权利等所发生的一切费用、其他所有应付的费用之和，即各保证人所担保债权最高额限度为本金5亿元和相应的利息、违约金、律师费、保全费实现债权费用等均属于被担保债权范围。原审判决各保证人仅在5亿元最高债权额限度内承担连带清偿责任，属事实认定错误，本院予以纠正。

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结 语

在最高额抵押中，最高债权额的认定，关系到抵押权人优先受偿权范围的确定。在《民法典》施行前设立最高额抵押权的，如果合同约定了最高债权额，抵押登记也记载了该最高债权额，最高债权额应当是包括全部债权在内的最高限额，抵押权人应当在最高债权额的范围内享有优先受偿权；如果合同明确约定了最高本金金额，由于登记规则限制，抵押登记“最高债权额”栏目记载的实际上是最高本金金额，则应当根据合同约定认定最高债权额，最高债权额包括最高本金金额以及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用等全部应付款项，抵押权人有权在全部债权范围内享有优先受偿权。在《民法典》施行后设立最高额抵押权的，最高债权额的认定应以登记为准。