什么是证券(什么是证券投资基金)

admin • 2022年09月21日 am 7:43:26 • 股票知识 • 阅读 0

什么是证券 ? - 希财网近年来，我国资本市场规模持续壮大，层次越发完善。与此同时一些公司和个人为牟取非法利益铤而走险，导致内幕交易、操纵市场和虚假陈述的各类违反犯罪行为时有发生。究其主要原因，是由于原《证券法》和《刑法》等法律、法规对于证券违规行为处罚过轻，导致违法成本偏低。而随着我国资本市场改革进入深水区，依法治市已成为监管机构与司法机关的一致共识，屡次提出要以严刑峻法来保障资本市场的

什么是证券 ? - 希财网

近年来，我国资本市场规模持续壮大，层次越发完善。与此同时一些公司和个人为牟取非法利益铤而走险，导致内幕交易、操纵市场和虚假陈述的各类违反犯罪行为时有发生。究其主要原因，是由于原《证券法》和《刑法》等法律、法规对于证券违规行为处罚过轻，导致违法成本偏低。而随着我国资本市场改革进入“深水区”，“依法治市”已成为监管机构与司法机关的一致共识，屡次提出要以严刑峻法来保障资本市场的健康良性发展。在这样的大背景下，证券从业人员应如何化解法律风险，尤其是针对证券犯罪的刑事诉讼风险，成为上市公司高管和基金公司管理人需要未雨绸缪的重点问题。

一当前政策和法律框架下，证券违规行为触犯刑律的风险大大增加

随着我国公司上市发行证券由“核准制”转向“注册制”，大幅放宽了前端准入，未来将会有更多上市公司发行证券，但这并不意味着国家对证券市场的监管将趋于松懈。宽准入加严监管的必然后果，是证券违规案件，尤其是刑事案件的绝对数量将大大增加，刑民交叉、刑行交叉的证券类犯罪案件将成为常态化。而随着证券市场配套法律制度的完善，可以预见未来我国证券违规案件将有更多以司法手段解决。

（图片引自网络）

证券市场秩序是国家金融安全的一部分。近年来像康得斯、康美药业等证券虚假陈述案件在社会上造成了恶劣影响。正因如此，证监会多次表示要会同公安机关等各部门加强证券市场监管，形成工作合力，全面贯彻“零容忍”理念，依法打击证券违法活动。而自2021年3月1日起施行的《刑法》修正案十一，正是对于上述背景的立法回应。以下将简要介绍新《刑法》中关于证券犯罪的修订内容。

首先，原《刑法》对欺诈发行股票、债券罪设立了罚金上限，规定“并处或单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金”。但在新法中，这一罚金限额已经取消，意味着今后本罪的罚金确定将很大程度上取决于法院的自由裁量。新法对本罪还增加了一档量刑情节，规定数额特别巨大、后果特别严重或者有其他严重情节，可处以五年以上有期徒刑。

其次，原《刑法》对于操纵证券、期货市场罪的处罚已经十分严厉，规定违规披露、不披露重要信息罪判处三年以下有期徒刑，编造并传播证券交易虚假信息罪最高能判处五年有期徒刑；操纵证券市场罪情节严重的处五年以下有期徒刑；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；对于发行人、上市公司及其董监高、控股股东、实际控制人等特殊主体，只要违法所得达到五百万元就属于“情节特别严重”。而新法进一步增加了三种入罪情形，将实践中常见的“抢帽子交易”等违规行为明确规定为犯罪，这意味着一些从前可能只会受行政处罚或判处民事赔款的行为，现在则会触犯刑律。

此外，新《刑法》对于提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪，增加了保荐机构人员作为犯罪主体，并新增一档量刑情节，提高了刑期；对于违规披露、不披露重要信息罪也提高了有期徒刑上限，并取消了罚款金额的上限。由此可知，新《刑法》大幅提高了对证券犯罪的刑罚力度，使得证券违规行为的违法成本进一步提高。上市公司高管及证券从业人员触犯刑律的风险进一步加大。

二证券犯罪案件中辩护律师的作用将更为突出

辩护律师在证券犯罪诉讼中的重要作用不言而喻。例如，律师可以作为被诉上市公司的代理人向法院提出意见，包括：审查原告是否适格主体，上市公司违法行为的重要事实和情节是否被正确认定，虚假陈述案件中关键的虚假陈述实施日期、揭露日的认定是否准确；作为裁判基础的基础的基准日和基准价的认定是否合理，虚假陈述是否具有重大性；投资损失的计算方法和损失金额认定是否合理，计算方法是否存在错误；原告的损失与被告上市公司的虚假陈述是否存在因果关系；由于系统风险和其他因素导致的投资损失，是否已在原告要求赔偿的范围内合理剔除，等等。

此外经常被人忽视的一点是律师在证券类单位犯罪案件中的作用。我国《刑法》对单位犯罪实行双罚制，即同时处罚单位以及单位中的直接责任人员。但在司法实践中，自然人被告大多有律师辩护，而作为被告的单位往往却没有代理律师。其实在证券类单位犯罪案件中，若被告单位获得轻判，对被告人中的自然人也具有不言而喻的积极意义：一方面这意味着法庭认可单位犯罪的情节较轻，可能采取轻判；另一方面单位如能得到保留，其合法业务可继续盈利，也符合被告人的利益。相信在未来会有更多企业管理者意识到为公司聘请辩护律师的重要性。

当然，未来证券市场从严监管的趋势也对辩护律师的专业能力提出了更高的要求。证券市场本身具有不同于实体市场的特殊性，实践中许多证券犯罪案件受害人数量众多、涉案金额巨大，相关证据材料的数量也往往十分庞大，不仅涉及到庞杂的交易记录，而且人物关系、法律关系通常较为错综复杂；再加上证券交易具有无纸化、信息化、网络化、智能化的特点，所以证券犯罪行为诸如内幕交易、违规披露，操纵市场等都具有很强的专业性和隐蔽性，对这些犯罪行为进行有效的刑事辩护也需要高度的专业知识才能胜任。

由于证券犯罪案件所涉及的高度专业性，不同监督主体之间对于同一违法行为的判断也可能出现巨大差异，例如针对同一证券违规案件，法院认定的涉案金额与证监会所认定的金额就可能相差几十倍。再加上证券犯罪案件往往涉及刑民交叉、行刑交叉，对于辩护律师涉猎的专业领域也提出了很高的要求。

三万一被控证券犯罪，哪些辩护策略最为有效？

刑事辩护中通常包括四种策略：事实辩护、法律辩护、程序辩护和量刑情节辩护。而在证券类犯罪的刑事辩护中，既有一般的辩护策略，也有针对特殊罪名的辩护策略。富有经验的辩护律师会综合上述策略，随机应变，最大化地维护被告人的合法权益。

首先，在一般辩护策略方面，如被告人主动投案或者在公安机关通知下主动配合调查，可认定为具有自首情节，从而从轻或减轻处罚。此外如果当事人的地位是从犯，或者有立功、认罪认罚等应当从轻、减轻的情节，或者积极退赃、缴纳罚金等酌定从轻情节，均可作为向法官提出的量刑情节。

例如在江苏省南通市人民检察院诉刘某春、陈某玲内幕交易案（见《最高人民法院公报》2013年第1期）中，刘某春作为十四所与高淳县政府洽谈十四所重组高淳陶瓷公司事项的南京市政府部门联系人，因履行工作职责获取了内幕信息，随即向被告人陈某玲泄露该信息，共同利用所知悉的内幕信息进行股票交易，情节特别严重。辩护律师向法庭指出，本案中二被告均系初犯、偶犯，且案发后退还全部赃款，在庭审中认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。法庭综合陈巧玲作为非身份犯，受刘宝春的指使、被动实施内幕交易行为的犯罪情节和悔罪表现，依法对其免除处罚。

在案件侦查和审理程序中，律师还可争取为犯罪嫌疑人取保候审。例如在吴某昌等操纵证券、期货市场罪【（2017）苏01刑初31号】和唐某博、袁某林等操纵证券市场罪【（2019）沪01刑初19号】等案件中，辩护律师成功为第二被告和第三被告争取到了取保，此后这部分被告也均获得了缓刑，取得了较好的辩护效果。

此外，律师也可以从证据收集程序的正当性入手，争取排除部分非法证据，从而达到否认指控犯罪事实的目的。因为在证券犯罪案件中会涉及到大量的证据，包括股票交易明细、网络IP地址，司法鉴定，证监会的认定函，当事人口供等多种形式，以上证据的合法性都可以成为辩护律师质疑的对象，如果发现收集程序上存在瑕疵或违法情形，或者刑讯逼供，则可以向法庭申请排除这部分证据。对于模棱两可的证据，律师可合理运用“疑罪从无”等原则，为当事人争取无罪或者否定犯罪事实。

其次，律师针对不同罪名可采取适合该罪名的特殊辩护策略。这里我们仅举内幕交易罪为例，因为本罪在司法实践中是案发率最高的证券犯罪之一，近年来占比超过40%。针对内幕交易罪，律师可根据案件实际情况选择多条辩护途径：

第一，本罪要求行为人获取内幕信息具有“非法获取性”，如果行为人并非内幕信息的知情人员，且通过合法途径获取信息，则不应认定为内幕交易罪。同时，要认定行为人具有本罪的主体身份，司法机关需证明“其明知是内幕信息知情人员泄露的内幕信息，或者明知是他人非法获取的内幕信息的情况下，仍利用内幕信息从事相关交易”，如辩护律师能够证明当事人在主观上并非明知，则有机会推翻检方的指控。

第二，本罪的主观方面是故意，并且具有非法牟利的目的。这意味着行为人必须具有主观故意，且具有让自己或者他人从中牟利的意图。所以如果律师能证明被告人系过失泄露内幕信息，则不构成本罪。

第三，对于“内幕信息”的认定，可围绕证监会的认定函开展辩护，例如是否存在内幕信息，内幕信息的敏感期间是多久，知情人是谁？等等，从中找出可推翻或者削弱检方指控的证据。

第四，根据《刑法》第一百八十二条的规定，操纵证券、期货市场罪必须达到“情节严重”才构成此罪。关于“情节严重”的标准，2019年7月1日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条进行了具体细化。此解释第七条还规定：达到此标准的，但是情节比较轻的可以不起诉、或者免于刑事处罚；没有达到此标准的，情节显著轻微的可以不作为犯罪处理。

以上即为内幕交易罪的常见辩护策略。证券类犯罪中的其余罪名亦具有各自的特殊辩护策略。此处限于篇幅，将在今后的专题中再行讨论。

证券犯罪长期以来是司法实践中的重点金融犯罪之一，随着监管部门对金融违法行为实施“零容忍”处罚力度，与资本市场违法犯罪法律责任制度体系的完善，未来此类刑事案件的绝对数量将进一步增加。上市公司和基金公司的内部人员应当尤其注意监管趋势，对于证券犯罪了解必要的常识，避免在不自知的情况下触犯“红线”；而如果万一面临刑事指控应及时聘请专业律师辩护，在诉讼中最大限度的维护自己的合法权益。