虚拟货币聚合支付平台_百科

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作者：广东瀛双律师事务所乔治

为什么聚合支付可能会涉及帮信/非法经营罪？

支付需求催生支付行业，而支付需求是伴随着社会经济的发展而自然衍生的，而现代支付行业则是以现代金融及银行体系为基础发展起来的，不管国内外，银行都在支付行业中扮演着核心和基础的作用，而后才衍生出了所谓非金融第三方支付和聚合支付等参与方。但是随着央行将聚合支付定性为银行收单外包机构，将聚合支付设置了行政许可，并为聚合支付设置了资金沉淀红线后，恣意开展聚合支付就有可能涉及非法经营或者帮助信息网络犯罪活动罪。

可是从刑法的设置上看，帮助信息网络犯罪活动罪，最高处刑3年，而非法经营罪情节特别严重的情况下下，5年起步。两个罪名的量刑之间具有如此大的分水岭，对于开展聚合支付究竟构成非法经营罪还是帮信罪，就成了实践中较为困扰的问题。本文就结合往期办理的案件以及司法实践中的情况，对聚合支付所涉及的罪名以及辩护观点进行分析，从未为日后的辩护的展开提供新的思路以及辩点。

一、聚合支付的前世今生

对于违规开展聚合支付究竟是否构成犯罪？构成什么罪？前提是要了解什么是聚合支付。

目前较为官方的解释，认为聚合支付是指只从事“支付、结算、清算”服务之外的“支付服务”。即，整合市面上主流的支付通道和产品，为商家提供“一站式”全渠道、全场景覆盖的支付解决方案的“信息整合商”。

（笔者根据聚合支付特点绘制）

聚合支付其实是伴随着支付方式与手段多样化而衍生出来一种技术服务。举个简单的例子，消费者用微信支付时，商家没办法用其他收款码进行收款，而聚合支付正是整个目前主流的支付渠道，从而实现在支付领域的便捷。

乍一看，这种支付渠道整合的方式，既方便商户，又方便消费者。但是，其中却蕴含着巨大的风险。例如，具体指聚合支付机构以“大商户”的模式对接银行、非银支付机构，资金先结算给该“大商户”，然后由“大商户”先“清分”再最终定期、定时结算给具体商户。而此时，聚合支付平台就演变成了“资金池”，换言之，一旦资金链出现问题，平台跑路、爆雷，将严重影响金融交易秩序。

（笔者绘制资金二清简图）

正因如此，自聚合支付诞生以来，央行为了防控风险，不断发布文件规制并约束违规聚合支付的开展，并于2017年1月在《关于开展违规“聚合支付”服务清理整治工作的通知》中明确给聚合支付设置了“四条红线”，即“（一）不得从事商户资质审核、受理协议签订、资金结算、收单业务交易处理、风险监测、受理终端主密钥生成和管理、差错和争议处理等核心业务；（二）不得以任何形式经手特约商户结算资金，从事或变相从事特约商户资金结算；（三）不得采集、留存特约商户和消费者的敏感信息；（四）不得伪造、篡改或隐匿交易信息。”

2017年中国人民银行办公厅就《关于进一步加强无证经营支付业务整治工作的通知》中，明确禁止资金二清的行为。2017年6月，最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》中，明确规定了非法经营资金支付结算行为的认定。

“（1）未取得支付业务许可经营基于客户支付账户的网络支付业务。无证网络支付机构为客户非法开立支付账户，客户先把资金支付到该支付账户，再由无证机构根据订单信息从支付账户平台将资金结算到收款人银行账户。（2）未取得支付业务许可经营多用途预付卡业务。无证发卡机构非法发行可跨地区、跨行业、跨法人使用的多用途预付卡，聚集大量的预付卡销售资金，并根据客户订单信息向商户划转结算资金。”

换句话讲，自高检颁布《互联网金融犯罪纪要》后，违规开展聚合支付，就不仅仅是行政处罚的问题，而可能会面临刑事责任。

二、帮信犯罪与非法经营罪在聚合支付中的具体表现

随着违规开展聚合支付入刑，在司法实践中，就会呈现究竟是定性非法经营罪还是帮助信息网络犯罪活动罪？根据两个罪名的罪状描述，都提及了支付结算行为。

第二百八十七条之二【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

首先，在上述刑法条文，我们可以看到帮助信息网络犯罪活动罪中的“支付结算”，是有一个基本的前提，即“明知他人利用信息网络实施犯罪”。即，帮信犯罪，其实本质上算得上是帮助犯、从犯。而非法经营属于独立的正犯行为。换言之，帮助信息网络犯罪活动罪其成立必须附带于上游犯罪，而非法经营则不需要。

其次，非法经营罪，本质上是一种“经营”、“营利”行为，而如若犯罪嫌疑人、被告人并未经提供支付结算服务作为经营的一种方式或者方法，则应当以帮助信息网络犯罪活动罪定性。

例如，上海市浦东新区人民法院【（2020）沪0115刑初4457号】刑事案件中：被告人赵某以非法牟利为目的，在明知他人可能利用信息网络实施犯罪的前提下，伙同被告人冀某招募赵二伟、李志强、丁利洋、胡威等人（均另案处理）以本人身份办理大量银行卡，指使上述人员采取面部认证方式完成账户注册、恢复、转账等流程后，为电信诈骗团伙提供资金收取、转移等方面的帮助并收取费用，非法从事资金支付结算业务。

虽然，公诉机关认为本案应当以非法经营定罪处罚，但是法院在最后定性中认为：“经营行为从文字意义上理解是指从事商品经营或者营利性服务的活动，行为内容是提供商品或者服务，行为目的是为了营利赚取利润，一般系向社会开放的商业性行为。本案中，赵某、冀某系通俗意义上的“卡头”，本人以及招募赵二伟等多人办理银行卡，为电信诈骗犯罪团伙提供银行卡等，帮助他人支付、结算，其实质是为诈骗团伙走账，收取、转移资金，而不是真正的经营支付结算这一金融业务，根据两人所实施的行为更符合帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪特征。”从而认定本案构成帮助信息网络犯罪活动罪。

最后，笔者认为从某种意义上讲，帮助信息网络犯罪活动罪，其实是对支付结算型非法经营罪的一种补充和兜底。两高在2019年1月颁布的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条中，规定了“（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；（二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；（三）非法为他人提供支票套现服务的。”而超出司法解释范畴外的支付结算行为，就有可能利用帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。

例如，在上海市闵行区人民法院审理的（2020）沪0112刑初2223号刑事案件中：被告人通过“拼多多”店铺为赌博网站等违法平台提供支付通道，开展收款业务，从中谋取非法利润。三名被告人通过该管理系统将违法平台充值端口、“拼多多”店铺、物流空包网连接，通过调用“拼多多”店铺下单接口，生成虚拟订单及支付二维码的方式供赌客进行充值，“拼多多”店铺收到充值后匹配虚拟的物流信息，完成发货，店铺实际控制人即码商通过提现、转账将资金回流至违法平台，以此完成资金结算，三名被告人根据资金流水按3%-3.6%的比例收取佣金。

在该案中，犯罪嫌疑人、被告人建立平台，组织码商进行管理运作，该系统将违法平台充值端口、拼多多店铺、物流空包网连接，通过违法平台的充值入口，跳转生成拼多多的虚拟订单接收资金，再由店铺码商通过提现、转账将资金回流至违法平台，形成资金流转闭环路径，为赌博网站等非法商户提供资金支付通道。其本身属于两高颁布的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，“使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的”的情形。因此，法院并未将该案作为帮助信息网络犯罪活动罪处理，而是将其作为非法经营罪定罪处罚。

而在（2019）闽0721刑初192号案件中：犯罪嫌疑人未取得《支付业务许可证》的情况下，提供支付结算平台“云闪电”，由陈某提供注册商户的资金来源，肖某负责收集银行卡、支付宝等结算工具等，通过向第三方支付平台申请支付接口，再由云闪电平台将支付接口散接至注册商户提供的网站的方式非法从事资金支付结算业务，并从中按约定比例收取费用。

虽然，公安机关最初以非法经营罪报捕，移送审查起诉。但公诉机关在审查案件案情后，认为上述情形并不符合两高司法解释所规定的非法经营罪。因此，以帮助信息网络犯罪活动罪提起公诉，法院也采纳了公诉方起诉的罪名，以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。

其实违规开展聚合支付行为，不论是构成非法经营罪还是帮信犯罪，其核心都因为涉案平台或者涉案人员违规开展了支付结算行为。而基于此，笔者认为，若犯罪嫌疑人、被告人本身并未涉及资金的支付结算，即，仅仅是未经行政审批，而从事了聚合支付业务，但未接触资金的运转，该行为那么就不是严格意义上的司法解释中的“支付结算”行为。既然不属于“支付结算”行为，那以非经营罪或者帮信犯罪追究行为人的刑事责任可能就会存在偏差。

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